Carta abierta al Presidente de la Corte Constitucional
Antonio José Lizarazo Ocampo
Su decisión, señor Presidente, es el acta de defunción de los principios del sistema acusatorio, que los juristas, incluidos los abogados no aceptan. La decisión de la Corte Constitucional emitida el pasado 10 de noviembre que consideró que la indagación que rindió el presidente Uribe ante la Corte Suprema de Justicia en esa etapa pre-jurisdiccional equivalía a una imputación de cargos es jurídicamente equivocada y resulta éticamente inaceptable, contraria a la dignidad y la integridad humanas y justificadamente condenable, va en contravía de los principios de oralidad, igualdad procesal de las partes, contradicción, presunción de inocencia y legalidad que operan como normas rectoras del procedimiento y constituyen elementos imprescindibles de interpretación”, y además es contraria a la Constitución o a la legislación vigente y afectaría a las disposiciones convencionales internacionales pertinentes. El Tribunal erró al declarar la inadmisibilidad de la tutela, interpretó erróneamente la jurisprudencia al “hacer una equivalencia funcional entre la indagatoria y la imputación” y vulneró su derecho a una tutela judicial efectiva, como si no existiera controversia o debate en la normatividad legal y la jurisprudencia constitucional (italiana) en materia de actuaciones judiciales y formulación de la acusación entre dos sistemas distintos de procedimientos penales incompatibles entre sí. Además, mediante un fallo de ese tipo se eludiría el principio de inmutabilidad del juez que tiene como objetivo asegurar la identidad entre la persona que delibera la sentencia y la persona ante quien se recabó la prueba, no garantizada por la mera lectura del acto procesal y, por lo tanto, el intérprete rompería con el canon hermenéutico general consistente en interpretar las disposiciones reglamentarias según el significado más directo perceptible en referencia a la necesidad fundamental de mantener una relación directa entre el juez y la prueba, que tiende a reforzar la autonomía conceptual de los principios que ha inspirado el modelo acusatorio del procedimiento penal, cuya observancia está razonablemente salvaguardada por la nulidad absoluta, máxima sanción procesal ”(Tribunal Constitucional italiano, nº 205 de 26/05/2010). La regla de reexamen del declarante, ante solicitud de parte, constituye uno de los perfiles del derecho a la prueba, instrumento necesario del derecho de acción y defensa y, a la vez, uno de los aspectos esenciales del modelo procesal acusatorio. Este Tribunal ya ha señalado que, tras el cambio en la composición del panel original de los jueces o panel judicial, el proceso retrocede a la fase de investigaciones previas al juicio e investigaciones preliminares a la audiencia (que antecede a la nueva declaración de apertura de la audiencia, y por lo tanto, sin perjuicio de la ‘impracticabilidad de cuestiones preliminares no planteadas anteriormente).
De manera más específica, pasaré ahora a otorgar la debida atención a la cuestión, y poner en claro las profundas diferencias existentes entre la indagatoria en el procedimiento inquisitivo de justicia penal y la imputación en el nuevo procedimiento penale acusatorio o adversativo que aparecen como dos realidades opuestas e incompatibles entre sí.
En nuestra opinión la indagatoria en el procedimiento inquisitivo de justicia penal, escriturado y secreto y la imputación en el nuevo procedimiento penal acusatorio o adversativo que regula el sistema penal de Partes (actus trium personarum) no son equivalentes; y esto porque, todavía hoy, las funciones de investigación y de actuaciones judiciales difieren por sus características propias, por la protección constitucional de los derechos y libertades a las que se responden, por las disposiciones legislativas y la jurisprudencia y por los efectos que producen sobre los derechos fundamentales y las garantías de procedimiento durante las investigaciones. Por ejemplo, mientras la diligencia indagatoria en los autos anteriores al juicio para obtener pruebas (heredado de la tradición inquisitoria) constituye una fase preparatoria a la celebración del juicio y las decisiones del juez de instrucción – que goza de un poder discrecional – supone una valoración de la prueba, incompatibles con la dialéctica, los derechos y garantías en materia de investigaciones propia del sistema acusatorio, la imputación o la apertura del juicio oral por parte del Fiscal (siguiendo la tradición acusatoria), en la perspectiva razonable de obtener una condena, se refiere al ejercicio de la acción penal; la decisión de acusar y enviar a juicio ante los órganos jurisdiccionales competentes los autores de las infracciones penales. De hecho, aquí todas las investigaciones preliminares se caracterizan por su finalidad investigativa, no es la fase procesal destinada a la asunción y evaluación de la prueba para la decisión del juez, sino una etapa destinada a la realización de diligencias investigativas encaminadas al ejercicio de la acción penal. Tangencialmente, la acción penal despliega una función de impulso de la dinámica procesal y signa el pasaje de la fase procedimental a la etapa de juicio. La formulación de la imputación instaura una distinción formal entre jurisdicción de garantía y jurisdicción de comprobación, procedimiento (para la acción) y proceso (para el juicio), investigaciones y pruebas, asimismo entre el derecho fundamental de defensa y el derecho a un procedimiento contradictorio. Es justamente por esa razón que la imputación debe contener una representación del hecho suficientemente delineado respecto a los connotados de verificación sobre el hecho realmente atribuido. Es decir, que el pronóstico de condena sea tal que debilite la presunción de no culpabilidad invocada en su dimensión de regla de comportamiento. Estas diferencias, por otra parte, viene claramente ilustradas por las tareas de control y garantía que le corresponden en el modelo acusatorio al juez de la etapa pre-jurisdiccional que es llamado a evaluar en el interés de la economía procesal y, en línea con el mayor rigor de los paradigmas de la cultura de la jurisdicción y de la utilidad de la investigación -en términos de sus propios objetivos -, que sea fiable y completa para que la pretensión punitiva no se revele inútil e incluso dañina para el acusado o cuyo resultado absolutorio sea únicamente adeudable a la carencia de las investigaciones (ejercicio aparente de la acción penal), y de que hay motivos suficientes para pasar al plenario. Esto no solo tiene que ver con las exigencias objetivas de filtro – de la acusaciones temerarias y sin fundamento – y del control de la acusación – garantía y eficacia de las actividades previas – sino también, muy particularmente, para asegurarse de no recargar la siguiente etapa del juicio de una serie de diligencias improcedentes o de otros procedimientos, y de ciertos otros factores que pueden afectar negativamente el desarrollo y ejercicio de la función jurisdiccional del juez a quo. Esto sin olvidar que el nuevo procedimiento penal acusatorio que regula el sistema penal de Partes (actus trium personarum) se fundó a partir de la idea de un proceso penal sin “Instrucción” por la aparente contradicción o incompatibilidad entre estructura inquisitiva y secreta y derechos de la persona justiciable reconocidos en la Constitución. En efecto, el nuevo sistema de justicia penal (siguiendo la tradición acusatoria) ha sido proyectado para exaltar el valor jurisdiccional del proceso en función garantista (con la recuperación de la centralidad que caracteriza el papel del juez y la acentuación de las connotaciones de tercería típicas de un proceso de partes) en contraposición con el sistema inquisitivo que tendía a acentuar el carácter meramente instrumental de la intervención jurisdiccional con respecto a la consecución de los objetivos de la acusación pública. En general se ha creado una base jurídica radicalmente nueva que reglamenta la efectividad de la garantía de la jurisdicción con arreglo a las normas internacionales relativas a las debidas garantías procesales, como un nuevo frente del proceso penal. A diferencia del antiguo modelo inquisitivo de justicia, se observa, por tanto, una neta distinción entre jueces y partes, jurisdicción (fase procesal) y acción (fase investigativa), incluso entre prueba y juicio (la diferenciación entre el contradictorio para la prueba y el contradictorio sobre la prueba) y por ende una nueva relación entre el juez y la prueba en la estructura del proceso (dialéctica probatoria). Se elimina la fase de instrucción por su propia naturaleza propedéutica al proceso, y se sustituye con la fase de las investigaciones preliminares por su propia naturaleza propedéutica – previa y preparatoria – al ejercicio de la acción penal. De hecho, la tradicional fase de instrucción predispuesta a la adquisición de pruebas suficientes para un veredicto y encaminadas a la sucesiva fase de juicio, ha sido reemplazada por la fase de las investigaciones preliminares.
La nueva reforma altera el ordenamiento procesal preexistente, el desmantelamiento de un modelo, la ruptura con el pasado, un marco normativo que crea las condiciones necesarias para instaurar una nueva relación simétrica entre la instrucción penal y el principio contradictorio. Se persigue así el doble fin de reducir el valor probatorio de la primera y conceder más espacio a la actividad probatoria en el segundo. Es, además, un intento para simplificar la fase sumarial formal y poner al centro del nuevo sistema un verdadero debate oral, publico, contradictorio y continuo, en el que todos puedan tomar postura. Vista bajo esta óptica, la instrucción cede el paso a la investigación, prodrómica y supeditada al ejercicio de la acción penal. Todo ello, además, conlleva a una transformación de la enfática y omnicomprensiva reminiscencia de relación entre pruebas y comprobación de la verdad para ser sustituido por la presencia en nuestro ordenamiento del principio de oportunidad técnica en el ejercicio de la acción penal (a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores, etc.). De la neta distinción entre acción penal y jurisdicción se deriva también la distinción entre fase investigativa anterior al juicio y etapa procesal y, por lo tanto, entre el papel del fiscal y el papel del Juez. Así queda plasmado como constitutivo fundamental en la esencia del proceso, el límite o el confín dentro del cual la parte pública será llamada a ejercer su actividad o sus funciones específicas, antes o por fuera de un proceso, de la confrontación dialéctica y de la intervención del órgano jurisdiccional. La distinción de jure y de facto señala la ruta para identificar prioridades y así delinear claramente dos culturas jurídicas y dos concepciones ideales de proceso penal. Con una fórmula de amplia aproximación se podría decir que una de las innovaciones más destacadas del nuevo modelo procesal penal consiste en haber reemplazado «la instrucción que prepara el proceso» por «la investigación que prepara la acción». No es casualidad que en el léxico del nuevo código la palabra «juicio» o proceso sólo indique la fase que sigue al ejercicio de la acción penal, mientras que la expresión «procedimiento» adquiere un significado más amplio, que incluye también la fase de instrucción preliminar. La “acusatoriedad” en el nuevo modelo significa la efectividad de la tutela de los derechos (expresión de la jurisdicción) y el derecho de acción (que debe respetar el canon de audiatur et altera parte). La autoridad central competente para iniciar la acción penal es un juez, quien evalúa los resultados de las investigaciones, mientras que en el antiguo código dominaba el «proceso» en su totalidad, desde la denominada fase preliminar hasta el propio juicio en la sala de audiencias, gestionando la fase de investigación con enormes poderes hasta la decisión de remitir o no a la persona a la que había investigado, acusado y sometido a juicio. El juez de instrucción, dentro de su espacio, ostentaba amplios poderes de oficio, circunscritos sólo por el límite genérico de la determinación de la verdad, referencia enfática y omnicomprensiva hacia la cual no debe orientarse el juicio judicial sino la recopilación (secreta) de prueba en contra del acusado.
En el modelo inquisitivo todo el conjunto del acervo probatorio descansa en los predominantes poderes del juez de instrucción (retraimiento del derecho a la defensa y de los derechos del acusado, poquedad de los espacios de publicidad y oralidad, y menosprecio del principio de presunción de no culpabilidad); en el modelo acusatorio la búsqueda de la prueba se deja a la iniciativa de las partes y, el debate es la fase del proceso destinada a una valoración o revaloración de los resultados de la fase precedente junto a las pruebas adquiridas u obtenidas en ese proceso. Todo ello sin olvidar que el nuevo sistema penal se fundamenta sobre el reconocimiento del derecho del acusado a defenderse probando. En tal sentido, cabe recordar que en el nuevo sistema acusatorio la “Prueba” transitó de un concepto aritmético que la animaba en el viejo proceso inquisitivo (procesos cognoscitivos, dotados de una escueta utilidad heurística, conformidad con los paradigmas legales) a una compleja comparación de tipo relativista ex ante (conocimientos judiciales: reglas y metodología) y modalidad de la formación (sujetos legitimados a intervenir), conjuntamente a la calidad de la justicia penal y el carácter jurisdiccional del procedimiento. Por otra parte, con el significado del término “órgano” jurisdiccional para las investigaciones preliminares o juez de control se ha querido marcar una diferencia del fiscal como órgano encargado de las investigaciones, y, al mismo tiempo, mantener una distancia del juez de instrucción en el que la función juzgadora y la función requirente, eran de función mixta y le otorgaba poderes coercitivos amplísimos. Así pues, antes del ejercicio de la acción penal y en el curso de la fase pre trial, el juez tutela los derechos fundamentales de la persona (los derechos del indagado y de la persona ofendida por el crimen). El juez ejercita una función de garantía de la libertad personal y de control de legitimidad de la actividad de la acusación.
El modelo acusatorio responde a la conciencia adquirida cada vez más notoria sobre la relevancia de la esfera jurídica de los derechos fundamentales del individuo y de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. El proceso penal no es más entendido como comprobación jurisdiccional del hecho ilícito o como instrumento necesario para restablecer el orden violado, sino más bien el derecho a la comprobación judicial sobre el hecho en sintonía con los valores constitucionales esenciales (ius libertatis) y los principios y salvaguardias procesales, constitutivas del concepto de Estado de derecho y el ejercicio garantista de la jurisdicción (thema probandum y thema decidendum), indispensables en un sistema oral, público, contradictorio y continuo (actus trium personarum).
No obstante lo anteriormente expuesto, el procedimiento penal acusatorio, muy triunfante en la Carta Constitucional con el apoyo sostenido de la comunidad internacional, está realmente enfermo, moribundo y agonizante, no ha conseguido romper la resistencia de los magistrados, vinculados con el antiguo régimen inquisitorial. Cualquier intento de reconciliar los dos modelos penales opuestos se ve casi inevitablemente socavado por el régimen inquisitorial, tropezaría con toda una maraña inextricable de normas, de deseos, de reglas, de procedimientos, de esencial, de secundario. De hecho, mientras el modelo inquisitorial del cual es imposible escapar sino a través de una global reforma, el modelo acusatorio es una herramienta a un tiempo delicada, muy compleja y valiosa, cada vez más propensa a degenerar si sufre alguna contaminación con reglas o principios que le son ajenos culturalmente: es suficiente eliminar o simplemente debilitar la barrera que impide que las averiguaciones preliminares ingresen al juicio y el acusatorio se convierte en un procedimiento inquisitivo, escriturado y secreto. El resultado ha sido la conversión de la investigación preliminar en una gigantesca instrucción sumarial, como las condiciones de la prisión preventiva; una experiencia en algunos aspectos peor que el mismo modelo de corte inquisitivo, porque para formar la prueba, destinada a ser adquirida en el juicio no es un juez que mantendría al menos una apariencia de imparcialidad, sino el fiscal o magistrado. Desafortunadamente, el código de 2004 no fue aceptado por una gran parte del poder judicial; y, cuando una ley no reúne el favor de la autoridad judicial que está llamada a interpretarla y aplicarla, las posibilidades de que acabe en quiebra son muy altas. La realidad es que desde hace algún tiempo asistimos a una grotesca inversión de la relación fisiológica entre la legislación aplicable y la jurisdicción. El derecho vivo o viviente, expresado por la jurisprudencia de las diferentes cortes y tribunales, que debe ajustarse a la normativa vigente, elaborada por el legislador, se ha ido desprendiendo progresivamente de él y se ha hecho autónomo; al punto que cada vez más es la ley actual a perseguir y ratificar los enfoques innovadores del derecho jurisprudencial. Por tanto, el proceso acusatorio no ha sido protegido de cualquier ataque, como de interpretaciones jurisprudenciales ‘creativas’ o de instrumentos heterogéneos de sutil reducción de garantías que atenúa el derecho a la prueba en el juicio apenas compatible con el derecho de la prueba y la carga procesal. Pero no se debe olvidar que, con pleno respeto del principio acusatorio, es necesario preservar la autonomía del juicio, evitando que la acusación del imputado pueda convertirse, a ojos de los jueces a cargo de la decisión, en una especie de convicción anticipada; en consecuencia, la fase preliminar del juicio no debe resultar en una apreciación del fondo sino en una simple resolución de la acusación. Francesco Carnelutti (citado por Ferrua) observó esto, hace sesenta años, denunciando la enfermedad del proceso penal italiano, en el que «el proceso se reduce [pasa] a una especie de control del juicio pronunciado tras la fase preliminar».
Conclusión
En conclusión la diligencia indagatoria solicitada por el magistrado de instrucción de la Corte Suprema de Justicia en los autos anteriores al juicio (heredado de la tradición inquisitoria) y la imputación de cargos o la apertura del juicio oral (siguiendo la tradición acusatoria) en el ejercicio de la accion penal no son equivalentes; tampoco la indagatoria en la Corte Suprema de Justicia equivale a la formulación de imputación de cargos en la justicia ordinaria. Las medidas de esta índole no podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos, derechos o principios fundamentales que la propia Carta reafirma. La creencia constituye errores, el derecho nunca yerra, sin embargo, la Corte constitucional ha dado el golpe de gracia definitivo al sistema y a la difunta Constitución, que se opone al uso de la justicia por la fuerza, al imperio del hombre sobre el hombre o al imperio de la ley del más fuerte, el resultado es el sufrimiento.
Agradeciéndole la atención que pueda prestar a esta carta le ruego, Señor Presidente, acepte la expresión de mi mayor consideración.
