3. El CASO ODEBRETCH VISTO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN.
Para poder dar inicio a este capitulo del trabajo, es necesario tener a la vista un concepto de Globalización, creemos atingente el concepto planteado por el Profesor Emiliano Borja Jiménez, quien sistematiza un concepto, que engloba múltiples dimensiones de un problema, que es ideológico, sociológico, económico y antropológico, Borja Jiménez indica al respecto: ”Con el término globalización se quiere proporcionar una explicación de la realidad de la vida social y de la vida de los individuos desde una perspectiva planetaria, en un mundo sin fronteras; por un lado, interdependientes e intercomunicados (a pesar de las distancias), y a su vez; por otro lado, independiente de la pertenencia a los pueblos, a las etnias o a las culturas de cada uno de los operadores en el sistema económico, político o social” (4), el autor distingue los tres principales aspectos del fenómeno globalizador desde un aspecto económico, político y comunicacional, en este sentido el suceso narrado en el punto 2 y 3 de este trabajo, responde a un ilícito penal que corresponde encasillarlo en la Globalización Económica y Política, en el entendido, que él caso Odebrecht, responde a una influencia ilícita sobre agentes del Estado, por parte de una compañía transnacional, claramente estamos frente a un ilícito penal transnacional, que muestra como las bases políticas también son socavadas por las redes criminales que se han tomado control de empresas transnacionales. Como señala el profesor Borja Jiménez, el Estado Liberal decimonónico, permite el surgimiento de importantes principios del Derecho Penal, como son el principio de Legalidad y Culpa como pilares del sistema Penal Occidental, y sin duda también son esos principios los que hoy están juego en medio de la revolución globalizante a la que asistimos, donde muchos sistemas penales nacionales se encuentran impávidos (5). Y también con la exigencia de que el derecho penal se vuelva global, ya que vivimos en un mundo globalizado, siendo Claus Roxin entusiasta mundilizador de la moderna dogmática del derecho penal occidental. La discusión entre funcionalistas y dogmáticos, es irrelevante a nuestro entender ya que unos se preocupan de los valores o los bienes jurídicos protegidos y otros de las estructuras sociales, pero se olvidan al parecer que un mundo con ciertas posibilidad de subsistencia necesita de valores y también de instituciones que funcionen, más aún hoy donde el poder humano es inmenso, y las posibilidad de destrucción de biosfera son ciertas, el Derecho penal de la Globalización debe detentar la mejor de ambas teorías para así cumplir su función en la sociedad humana.
En la tercera revolución industrial, del conocimiento y la información, la empresa y su libertad de acción y a veces inmenso poder, significa un desafío a las democracias y sus instituciones. sobre todo, al rol del Estado de Derecho en la sociedad posmoderna, donde aquel rol estatal se encuentra debilitado por la ideología neoliberal dominante, que el mismo Estado ha asumido para darse su organización siguiendo una tecnocracia y dejando de lado un discurso político (6). El caso Odebrecht es sin dudar un signo de la debilidad del Estado, frente al paradigma neoliberal, que por medio del soborno y cohecho dicha empresa logra sus fines comerciales, realizar negocios millonarios con el Estado, que representado por sus agentes políticos, elegidos por la soberanía popular venden el poder democrático al mejor postor, la debilidad del sistema político globalizado ha permitido que el crimen de soborno y cohecho sean crímenes transfronterizos, afectando en el caso en cuestión más de 11 Estados solo en Sudamérica, y generando la unión de los 11 entes persecutores penales, cosa inédita en la región, creemos que la reacción de cooperación de las fiscalías nacionales sudamericanas es el inicio de una respuesta coordinada y sistematizada para dar curso a la investigación de esta nueva forma de criminalidad transfronteriza, que involucra a funcionarios públicos de diversos Estados, lo que acarrea aparejado una gran daño al bien jurídico de la fe pública y probidad funcionaria, por nombrar algunos.
El caso Odebrech con relación a la Arista Chilena OAS, comienza la indagatoria- de la Fiscalía Chilena- con el supuesto testimonio de funcionarios de la casa matriz de la Compañía Brasileña, quienes sindican que Marcos Enríquez Ominami y Michelle Bachelet– presidenta de la república en ejercicio- recibieron financiamiento irregular en la campaña presidencial del año 2012-2013. Abriéndose una arista que es distinta a la de soborno o cohecho como la abierta en el caso Lavo Jato de Brasil o Perú. En este sentido una empresa multinacional que financia campañas políticas con dineros no declarados- lavado de activos- pone en peligro la democracia, cosa de extrema gravedad, ya que de la soberanía popular deviene el derecho penal sustantivo. El tratamiento de la prensa frente al caso Odebrecht, y la comunicación del mismo podría situarnos en un perfecto caso para aplicar la teoría de Van De Kechove respecto al Derecho Penal Simbólico que aparece en el contexto de la globalización (7), ya que es un caso lleno de simbolismo, que podría enviar una señal fuerte, sobre todo en materias de dar revivir un sentido probidad y servicio publico a labor política que se encuentra asfixiada por la corrupción y los conflicto de interés – entre el bien publico y privado, el poder de la transnacional y el bien común de un determinado pueblo- en este sentido el caso Odebrech como caso de corrupción transfronterizo y mundial, nos permitirá desde un punto de vista del derecho penal simbólico restablecer con la sanción penal unos bienes jurídicos perdidos, que responden a valores básicos de una sociedad democrática, esta forma de ver el derecho penal como critica el Profesor Borja Jiménez tiende a perder de vista el fundamento de este mismo, y puede caer en efectismo, demagogia política, y así ir perdiendo la categoría de ultima ratio- como es concebido históricamente el derecho penal en occidente-, así lo mismo sucede con el derecho penal del enemigo, que surgiendo como una reacción a los atentados terrorista que se vienen perpetrando desde el año 2000, es una solución efectista, pero que olvida los derechos humanos.
En el caso en concreto, la efectiva persecución de los delitos de financiación irregular de la política, el soborno y cohecho, que se aprecian del caso Odebrecht necesitara de los sistemas penales nacionales una mirada global, una coordinación de los órganos persecutores y las policías, para poder sancionar estos ilícitos que afectan la fibra de la democracia sudamericana, y por lo tanto que socaban la función publica, y el predominio del bien común como misión ultima de la política en un sistema social democrático. En este sentido y siguiendo la teoría del derecho penal simbólico, estamos frente a un caso paradigmático.
